Autor: crowntc

Insta esclarecer, inicialmente, que os estados exigem o tributo de ICMS incidente na conta de energia elétrica sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, uma vez que a arrecadação estadual deste tributo não está sendo cobrada apenas sobre o valor da “mercadoria”, neste caso a própria energia elétrica, mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas TUST/TUSD.

Vestibularmente importa expor que é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico (NOS), com prévia autorização da União Federal, exercer a operação e a administração da rede básica de energia elétrica do país, de tal sorte que o acesso é livre a todos residentes e domiciliado no país.

Neste sentir, temos, pois, que a rede básica de transmissão e distribuição de energia elétrica do país é composta por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e demais equipamentos que tem a função de operar tensões médias, altas e super altas, ao passo que o sistema básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2º da Resolução Aneel 281/1999, de modo que o usuário remunera o ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da referida resolução.

Assim, tal tarifa tem sido suportada por todos que fazem uso da rede de transmissão, quais sejam, a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos que pagam as tarifa em suas contas.

Por outro lado, temos, pois, que o sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos que não compreendam a rede básica, notadamente aqueles que operam em baixas tensões, de direta responsabilidade das distribuidoras, cujo acesso também é livre a todos.

Para que haja a contratação no mercado livre haverá a necessidade de celebrar um contrato de uso dos sistemas de distribuição ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, no entanto, nas duas hipóteses deverá haver remuneração do uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição.

O presente artigo não visa esgotar o assunto, pelo contrário, apenas debater o recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento, residência, empresa, entre outros.

No Brasil a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar 87/96 abrangeu, conforme o previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Sendo, nesta toada, a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme se depreende de seu texto, in verbis:

“Art. 2º – O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).”

Ora, as características técnico-científicas da energia elétrica não permitiria que ela ficasse parada em um ponto esperando seu usuário fazer uso, logo, por natural que ela fique circulando nas redes elétricas, seguindo seu fluxo normal de condutividade até que algum usuário faça uso, de tal sorte que somente neste instante o fato gerador do imposto ocorre, ou seja, somente quando o usuário faz efetivo uso da energia é que há a entrega da mercadoria (energia elétrica), que se perfaz com a “entrada” da energia no seu imóvel, ponto de uso da energia, cujo entendimento acerca do assunto é comungado pela própria Agência Nacional de Energia Elétrica.

Não resta dúvida de que o ponto de entrega na mercadoria, aqui entendido como a energia elétrica, é o relógio medidor e que somente neste instante será possível individualizar o consumo junto ao usuário do serviço de energia elétrica, momento único na relação de consumo que justifica a cobrança do imposto, agora sim determinado o sujeito passivo da relação tributária.

Não há lógica jurídica razoável capaz de justificar a cobrança do ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, uma vez que em nome do princípio da legalidade tal cobrança é inexistente, logo, põe em xeque o princípio constitucional da reserva legal, segundo o qual é vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Ora, está claro que o contribuinte tem pago o TUST e o TUSD com fulcro no uso das redes de transmissão e distribuição. Igualmente está claro que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica da mesma forma que se cobra das mercadorias, ou seja, quando esta for efetivamente entregue ao usuário final.

Por outro lado, há ainda que se considerar que o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da súmula 166, exarou entendimento sólido quando afirmou que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, ou seja, evidente vedação à tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito.

Evidente, ainda, que a cobrança tem ocorrido sob a égide da ilegalidade, uma vez que não há ato de mercancia ou de circulação jurídica de mercadoria para tal cobrança, já que está claro que a utilização da rede de energia elétrica é apenas uma autorização e esta não é mercadoria, sendo certo que o Estado deveria deixar de cobrar o imposto por evidente impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição, TUST e TUSD.

Indissociável que a cobrança do tributo de ICMS sobre a utilização da rede de distribuição disponível deveria ocorrer imediatamente, mas nos parece que os estados não têm interesse em deixar de arrecadar vultoso montante financeiro que esta tributação indevida lhe guarnece.

Todavia, os tribunais de todo Brasil estão abarrotados de ações discutindo a indevida cobrança e ao se consolidar o entendimento nos Tribunais Superiores, o que já tem ocorrido parcialmente, certamente o buraco no orçamento será incomensurável, o que nos faz pensar se tais ações não serão “agraciadas” pelo STF com sua tão politicamente aplicada “modulação dos efeitos” impedindo, inclusive, que contribuintes que estão buscando o Poder Judiciário sejam impedidos de requererem via repetição do indébito os últimos cinco anos pagos indevidamente.

O Poder Judiciário não pode ser conivente, ainda que seja por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes brasileiros um tributo alto, que nitidamente viola a Carta Magna.

Assim, em nosso humilde entendimento, caberia ao Poder Público deixar de cobrar imediatamente o ICMS Energia incidente sobre o TUST e sobre o TUSD, inclusive, restituindo cada contribuinte dos últimos cinco anos de arrecadação indevida, seja por iniciativa própria executiva/legislativa, seja por determinação judicial.

fonte: conjur

 A Receita Federal publicou instrução normativa em que aprova o Programa Gerador da Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf) 2017, que será disponibilizado no site do órgão.

O prazo para a entrega da declaração passou a ser às 23h59 do dia 27 de fevereiro.

Anteriormente, a Dirf teria que ser apresentada até 15 de fevereiro, mas, com a demora da Receita em disponibilizar o programa, muitos contribuintes reclamaram do prazo apertado, o que levou ao adiamento. Em anos anteriores, o programa para preenchimento da Dirf era divulgado no início de janeiro.

A Dirf é a declaração feita pela fonte pagadora e informa ao Fisco os rendimentos pagos a pessoas físicas, o valor do imposto de renda e contribuições retidos na fonte e outros dados.

Fonte : Estadão

O uso de prejuízo fiscal para o abatimento de débitos tributários, um dos principais atrativos do recém-lançado Programa de Regularização Tributária (PRT), vem sendo motivo de discussão na Justiça. Contribuintes que aderiram a Refis anteriores reclamam da demora do Fisco em concluir a análise de tais créditos – o que acaba deixando a dívida em aberto mesmo anos após inclusão no programa.

Um dos problemas gerados pela situação é que os contribuintes são obrigados a manter a garantia da dívida – que, por lei, deve ser preservada até a liquidação do débito. Geralmente seguros e fianças, que têm altas taxas de manutenção. Além disso, com o débito em aberto, o contribuinte enfrenta dificuldades em obter a certidão de regularidade fiscal.

Essa é a situação, por exemplo, de uma multinacional do setor de seguros. A companhia aderiu ao parcelamento da Lei nº 12.865, em 2013, e ainda não teve concluída a análise dos prejuízos fiscais e das bases negativas da CSLL oferecidos no pagamento. Parte do débito foi paga à vista.

Só agora, por meio de uma liminar da 22ª Vara Federal de São Paulo, é que o reconhecimento dos créditos poderá ocorrer. O juiz José Henrique Prescendo estabeleceu 60 dias para a Receita Federal analisar de forma conclusiva a suficiência dos prejuízos e bases negativas da companhia.

Na decisão, o magistrado destaca que o artigo 24 da Lei nº 11.457, de 2007, estabelece prazo máximo de 360 dias para que sejam proferidas decisões administrativas, defesas ou recursos dos contribuintes. “Já perfaz tempo razoável desde o protocolo do requerimento administrativo, sendo dever legal da administração pública pronunciar-se dentro de um prazo razoável sobre os pedidos que lhe são apresentados, zelando pela boa prestação de seus serviços”, disse.

Representantes da empresa no caso, os advogados Marcelo Annunziata e Katia Zambrano, do Demarest, dizem que a Receita já havia confirmado, no processo de execução fiscal da dívida, que tanto a parte paga em dinheiro como os créditos acumulados eram suficientes para a quitação. “Falta apenas um sistema eletrônico para alocar o crédito ao remanescente do débito”, diz a advogada.

O tributarista Sandro Machado dos Reis, do Bichara Advogados, chama a atenção que situações como essa ocorrem com frequência nos programas de parcelamento. Principalmente porque a lei não fixa prazo para a consolidação do débito. “Existem outras decisões similares”, destaca.

Ele acrescenta que há jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que se a demora em analisar superar 360 dias, considera-se que o Fisco está em mora.

Machado acredita que o problema deve se repetir no PRT. Isso porque a Medida Provisória (MP) que instituiu o programa, de nº 766, também não fixa prazo para a consolidação dos débitos. “A tendência é que os contribuintes mais uma vez precisem ir à Justiça para dar fim aos débitos incluídos nesse programa”, diz.

Para os advogados Luca Salvoni e Rafael Vega, do Cascione, Pulino, Boulos & Santos, há um “descasamento” entre a percepção do legislador e a capacidade da Receita de processar o volume de informações geradas com os programas de parcelamento – que, entendem, têm cada vez regras mais complexas e apuração mais difícil.

“Muitas vezes a Receita não consegue cruzar o débito do contribuinte com os que foram escolhidos para o programa”, diz Salvoni. “O contribuinte escolhe entre todos os seus débitos quais ele quer inserir no programa e quais desses ele quer ou não pagar com créditos. Há várias formas e uma delas é a compensação. Então se soma tudo isso, faz uma equação supercomplexa e na prática o sistema não consegue processar”, afirma.

O principal problema, segundo os advogados, é a enxurrada de ações judiciais de contribuintes pedindo a liberação da Certidão Negativa de Débito (CND). “É algo endêmico. É quase uma doença do sistema o tanto de processos desse tipo que há no Judiciário”, acrescenta Salvoni. Para os advogados, a situação não deve ser diferente com o PRT.

O PRT foi lançado na primeira semana do ano por MP e deve ter regulamentação publicada no começo de fevereiro.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional destacou por nota a “grande quantidade de parcelamentos especiais com esse tipo de benefício nos últimos anos” e a “escassez de recursos humanos da Receita para a realização da análise”.

Já a Receita informou por nota que as auditorias dos prejuízos fiscais e das bases negativas obedecem a uma programação que analisa anualmente centenas desses casos. “São selecionados segundo critérios de risco e de interesse fiscal”. “Por outro lado, a seleção não se baseia no programa de parcelamento A, B ou C, mas sim dos montantes dos créditos utilizados ou outros parâmetros de interesse fiscal”.

O órgão nega que o contribuinte sofra restrições durante o período em que os créditos estejam pendentes de análise. “O direito de utilização do prejuízo e de base negativa nos parcelamentos não depende de autorização prévia da Receita.”

Fonte: Valor econômico

Limitar as despesas com educação que podem ser deduzidas do Imposto de Renda é inconstitucional, pois são gastos que não representam acréscimo ao patrimônio e servem para garantir o desenvolvimento do cidadão. Assim entendeu o juiz federal Heraldo Garcia Vitta, da 21ª Vara Federal Cível de São Paulo, ao mandar a União permitir que filiados da Associação dos Procuradores do Estado deduzam integralmente despesas educacionais nas declarações de ajuste anual à Receita Federal.

A sentença vale para quem era filiado à associação em outubro de 2015 — quando a ação foi proposta — e mora no estado de São Paulo, bem como seus dependentes. É obrigação da União tomar providências para aceitar a dedução integral e evitar sanções contra esses contribuintes.

O juiz reconheceu argumentos da Apesp contra um dispositivo da Lei 9.250/95 que estabelece limite para gastos com instrução do contribuinte e de seus dependentes, incluindo creches e educação infantil; ensino fundamental, médio e superior; ensino técnico; cursos de graduação e pós (mestrado, doutorado e especialização). Segundo o artigo 8º, o valor máximo é de R$ 3.561,50 a partir do ano-calendário de 2015.

Heraldo Vitta, porém, disse que o Estado não pode tributar parcela da renda do contribuinte destinada à educação se não oferece serviço gratuito de qualidade. Segundo ele, “é fato notório o quadro geral da situação da escola pública, abandonada/sucateada há anos”, que faz muitas pessoas desembolsarem “valores elevados” a instituições privadas.

“Do contrário, estar-se-ia tributando renda que não é renda na acepção constitucional, pois, os gastos com educação, são como o próprio nome diz ‘gastos’ que não configuram aquisição de acréscimo patrimonial, fato gerador do Imposto de Renda, mas sim um decréscimo patrimonial”, afirma.

Outro problema, segundo Vitta, é que a legislação em nenhum momento restringe o valor que pode ser deduzido de despesas com saúde. Segundo a decisão, tanto o direito à saúde quanto à educação “foram erigidos à condição de direitos fundamentais, de eficácia plena, sem prevalência de um sobre o outro, não havendo norma que limite a eficácia plena de direito social”.

A decisão diz que, ao agir dessa maneira, o legislador incorre em “evidente afronta aos princípios basilares da Carta Constitucional, máxime o da dignidade da pessoa humana, conferindo prevalência à arrecadação fiscal em detrimento ao pleno desenvolvimento do cidadão”.

Debate nacional
Desde 2013, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil espera que o Supremo Tribunal Federal derrube esse limite de despesas educacionais no IR. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.927 foi assinada por Marcus Vinicius Furtado Coêlho, ex-presidente da entidade; pelo assessor jurídico do Conselho Federal, Oswaldo Pinheiro Ribeiro Junior, e pelo tributarista Igor Mauler Santiago.

A relatora, ministra Rosa Weber, já adotou o rito abreviado para o Plenário analisar diretamente no mérito ADI, mas o caso ainda não foi julgado.

Nos autos desse processo, a União declarou que o acolhimento do pedido representaria indevida atuação do Judiciário em questões fiscais de competência do Poder Legislativo e ainda prejudicaria a própria educação brasileira, ao tirar recursos públicos em benefício de uma minoria capaz de arcar com os custos do ensino privado.

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, assinou parecer contrário ao argumento da OAB. Segundo ele, embora seja “desejável que o Congresso Nacional atente para a necessidade de manter a dedutibilidade dos gastos com educação em patamares compatíveis com o custo crescente desses serviços, não parece correto sustentar que os valores relativamente reduzidos dos importes dedutíveis acarrete caracterização de natureza confiscatória do tributo”. Com informações da Assessoria de Imprensa da Justiça Federal em SP.

Fonte: Conjur

O frete de mercadorias acabadas essenciais para a atividade da empresa entre estabelecimentos dela gera créditos de PIS e Cofins. Esse foi o entendimento firmado pela 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ao aceitar o recurso da Carglass Automotiva.

A decisão representa uma virada na jurisprudência do Carf e contraria entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. Esta corte considera que só há créditos de PIS e Cofins com relação às operações de venda e se os tributos forem pagos pelo vendedor.

No voto vencedor, a conselheira Erika Costa Camargos Autran usou o conceito de insumo definido por sua colega de Carf Tatiana Midori Migiyama no julgamento do Processo Administrativo 13984.001511/200587. Na ocasião, Tatiana apontou que a classificação de insumo gerador do crédito do PIS e Cofins é mais ampla do que aquela definida pelas leis que regulam o IPI, a 10.637/2002 e a 10.833/2003. Essas normas estabelecem que tal conceito engloba matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.

Segundo Tatiana, essa classificação não pode ser usada pelo PIS e Cofins, pois é muito restritiva. Dessa forma, a conselheira avalia que se encaixam nessa definição os bens e serviços essenciais para a atividade econômica da empresa. Para fortalecer seu argumento, Tatiana Migiyama citou dois precedentes do STJ nesse sentido (REsp 1.246.317 e REsp 1.125.253).

De acordo com Erika Autran, os fretes de mercadorias feitos entre estabelecimentos da Carglass são essenciais para as suas atividades de reparo, venda e colocação de vidros e acessórios em veículos. Por isso, a conselheira votou por aceitar o recurso da empresa. Outros três julgadores acompanharam seu entendimento, mas quatro ficaram do lado do Fisco. O caso foi então decidido pelo voto de qualidade do presidente da turma, Rodrigo da Costa Pôssas, que concordou com Erika.

Precedente de peso
O tributarista Fabio Pallaretti Calcini, sócio do Brasil Salomão e Matthes, elogiou a decisão do Carf e disse que ela abre um importante precedente para os contribuintes que lidam com o transporte de mercadorias entre suas unidades.

“A decisão é acertada, pois referida operação [frete] integra a atividade da pessoa jurídica e tem por finalidade essencial permitir a venda com o objetivo de auferir receita, o que se coaduna com a não cumulatividade em função daquela, diante do aspecto material de tais contribuições.”

Fonte: conjur

A maior troca de informações entre os Fiscos de vários países vai elevar o risco de autuação das companhias que não deixarem claro a substância econômica das operações realizadas em outras localidades. A vulnerabilidade das multinacionais brasileiras aumenta a partir deste ano, com a obrigatoriedade da Declaração País-a-País (DPP) e do Padrão de Declaração Comum (Common Reporting Standard – CRS) para as instituições financeiras.

Com isso, empresas que tiveram em 2016 receita consolidada igual ou maior do que R$ 2,26 bilhões, após considerar as receitas de todas as unidades do grupo – e passam a ter que enviar a DPP anualmente à Receita Federal – já começam a reanalisar suas estruturas no exterior.

Há substância econômica quando a empresa comprova quais são suas atividades e das vinculadas no exterior, como é feita a alocação global de renda, quais são os impostos pagos e devidos, qual o lucro das suas unidades, onde a empresa gera empregos, onde se localizam os escritórios e ativos tangíveis, entre outros pontos. E todos esses dados deverão estar descritos na DPP.

Instituído pela Instrução Normativa da Receita nº 1.680, publicada em 29 de dezembro, o CRS ajudará nessa caracterização. A partir de 2018, os Fiscos dos 101 países signatários do “Acordo Multilateral de Autoridades Competentes do Common Reporting Standard” poderão acessar as informações bancárias dessas empresas, referentes a 2016 em diante, por meio do documento eletrônico.

A Receita instituiu a DPP pela Instrução Normativa nº 1.681. A declaração segue os padrões e patamares econômicos da União Europeia por ser um dos instrumentos que colocará em prática o Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (BEPS), desenvolvido pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico ou Econômico (OCDE) para aumentar a transparência fiscal e evitar “estruturas agressivas ou abusivas”, algumas inclusive teriam o objetivo de financiar o terrorismo.

As informações requisitadas não são novas, mas mais detalhadas do que as já exigidas pelo Fisco no Brasil. A advogada Ana Cláudia Utumi, do TozziniFreire Advogados, elogia a transparência fiscal, mas preocupa-se sobre como o Fisco brasileiro vai usar as informações da declaração, sem haver uma norma antielisiva no Brasil.

É a norma antielisiva que define os parâmetros de um planejamento tributário abusivo. “Isso deveria ser regulamentado por lei no Brasil para a Receita não interpretar os dados sobre as estruturas e operações das multinacionais na DPP da maneira que melhor lhe convier”, diz Ana.

Por isso, para a advogada, o momento é de reanálise das estruturas criadas no exterior para a realização dos negócios. Por exemplo, se uma multinacional brasileira vende para uma trading em uma ilha do Caribe, que vende o produto para um cliente na França. “Se a própria multinacional brasileira entrega a mercadoria ao cliente francês e paga IR no Brasil no fim do ano, pode passar a ser autuada por não ter recolhido o IR mês a mês”, afirma. Para Ana, aumenta a chance de o Fisco considerar que, na verdade, foi feita uma venda direta do Brasil para a França.

As multinacionais brasileiras com controladas registradas em Luxemburgo também correm risco. As despesas dessas empresas costumam ser usadas contabilmente para reduzir o lucro – que é a base de cálculo do Imposto de Renda. “Se não houver estrutura física em Luxemburgo, as despesas lá registradas poderão não ser mais dedutíveis e o Fisco deverá desconsiderar a personalidade jurídica internacional dessa empresa”, afirma Ana.

Uma norma antielisiva deixaria os critérios do Fisco brasileiro menos subjetivos, segundo o advogado Marcos Neder, do Trench Rossi e Watanabe Advogados, ex-subsecretário de Fiscalização da Receita. “Nessa nova fase que vivemos, de transparência fiscal global, os riscos aumentam”, diz.

Segundo Neder, no Brasil tudo já é muito informatizado. A novidade maior da DPP são as informações detalhadas que devem vir dos outros países, onde localizam-se as subsidiárias. “Na Áustria, por exemplo, há muitas holdings brasileiras porque o tratado internacional segundo acordo firmado com o Brasil para evitar a bitributação isenta os dividendos ali registrados”, diz.

Antigamente, para o Fisco brasileiro conseguir dados de outros países sobre as subsidiárias brasileiras tinha que fundamentar bem e ter paciência. O advogado lembra de um processo administrativo relativo à Eagle, do grupo Ambev, em que a Espanha levou um ano e meio para responder ao pedido de informações. “Agora há uma convenção e uma declaração global, com a possibilidade de aplicação de multa para quem deixar de informar.”

Se as multinacionais enviarem a DPP com omissão, informação inexata ou incompleta, deverá ser aplicada multa equivalente a 3%, não inferior a R$ 100,00, do valor omitido, inexato ou incompleto. Já se a empresa não enviar a DPP no prazo, a multa chega a R$ 1,5 mil por mês.

Para o tributarista João Dácio Rolim, do Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados, independentemente de haver uma norma antielisiva no Brasil, a comprovação da substância econômica será a regra geral. “Todas as multinacionais terão que fazer mudanças de estruturas, operacionais ou, ao menos, colocar substância econômica nas estruturas existentes, como criar a presença física de uma empresa ou aumentar o volume de suas operações”, diz.

Segundo Rolim, os próprios requisitos da DPP deverão servir como parâmetros para a aplicação das regras tributárias globais. “Talvez os países adotem novas fórmulas de preço de transferência e alterem os tratados internacionais por conta desses novos critérios. E as empresas terão que se adaptar”, afirma.

Fonte : valor

A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) liberou a ST Importações de pagar PIS e Cofins sobre incentivo fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina, por meio de crédito presumido de ICMS. A companhia foi autuada em 2009.

A empresa defendeu no conselho que a natureza jurídica do crédito presumido de ICMS é de redução de despesa tributária e não de receita. Já para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) o crédito presumido de ICMS é uma subvenção. Nesse sentido, de acordo com a Lei nº 4.506, de 1964, deveria compor a receita operacional da empresa, o que significa estar no conceito restrito de faturamento.

De acordo com a PGFN, é necessário analisar a legislação estadual que concedeu o benefício para determinar a natureza da subvenção. Se for de custeio, seria sujeita à incidência do PIS e da Cofins.

Há precedentes de Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) favoráveis aos contribuintes. No Carf, decisões da Câmara Superior anteriores à reformulação (pós-Zelotes) oscilavam.

No julgamento, o relator, Rodrigo da Costa Pôssas, conselheiro representante da Fazenda, foi voto vencido. Pôssas entende que o incentivo fiscal deveria ser considerado como receita não operacional da empresa e integrar a base de cálculo dos tributos.

Prevaleceu o voto do conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, também representante da Fazenda. Para ele, a jurisprudência já pacificou a tese de que o crédito presumido de ICMS concedido pelos Estados às empresas que se instalem neles ou aumentem a produção instalada não integra a base de cálculo do PIS e Cofins, por se tratar de mera recuperação de custos.

Em declaração de voto, a conselheira Vanessa Marini Cecconello, representante dos contribuintes, afirmou que os créditos de ICMS exigem uma contraprestação por parte das empresas para serem constituídos. Por isso, os benefícios de ICMS concedidos poderiam ser conceituados como ingressos condicionados e não como receita.

A decisão uniformiza o posicionamento no Carf, segundo o advogado Thiago Garbelotti, do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados. Ele defende que não é possível tratar o valor dos créditos como receita, porque a quantia não decorre da atividade empresarial. “Tem que ser contabilizado como uma recuperação de custo”, afirma.

Apesar das decisões do STJ, o tema aguarda repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (STF). No recurso, a União questiona uma decisão da Justiça Federal de que créditos presumidos do ICMS não constituem receita ou faturamento das empresas, não podendo ser alvo da tributação pelo PIS e pela Cofins.

Em março, a 1ª Turma da Câmara Superior do Carf analisou tema semelhante. Os conselheiros afastaram a incidência de Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre valores referentes a benefício concedido pelo Estado do Ceará. Foi a primeira vez que a nova composição da Câmara Superior julgou o assunto desde sua reformulação, em 2015.

A 1ª Turma julga casos que envolvem IR e CSLL e o benefício em questão não era crédito presumido. Mas o ponto central da discussão também foi o caráter do subsídio. No caso, se constituía subvenção para custeio ou para investimento. As subvenções para custeio ou operação são tributáveis, já as subvenções de investimento não são receitas tributáveis se cumprirem determinados requisitos.

A PGFN não comentou a decisão. A Fazenda pode apresentar embargos ao Carf, mas não pode recorrer à Justiça ser perder a causa no órgão. A ST Importações não retornou até o fechamento.

Fonte: valor

É legítimo o uso de dados bancários, inclusive relativos à arrecadação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CMPF), para lavratura de auto de infração de contribuinte por omissão de rendimentos. O entendimento é da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que manteve sentença que considerou válida infração contra um contribuinte.

No caso, o contribuinte foi intimado para apresentar extratos e contas bancárias nas quais realizou movimentação financeira em 1998. O autor do processo solicitou a prorrogação do prazo por duas vezes, mas não forneceu a documentação exigida.

O Fisco então requereu quebra do sigilo de contas mantidas nos bancos Boa Vista e Brasil, identificando irregularidades que levaram à lavratura da infração. Representando o Fisco, a Advocacia-Geral da União alegou que, deixando o contribuinte de comprovar a origem os recursos, tem a autoridade fiscal o dever de autuar a omissão no valor dos depósitos bancários recebidos.

A AGU defendeu que os agentes do Fisco agiram dentro dos parâmetros legais, não se podendo vislumbrar qualquer ilegalidade na atuação. “Até que se prove em contrário, deve prevalecer o atributo de presunção de legitimidade do ato administrativo, o que demandaria, como consequência, o ônus da prova por parte do autor.”

Observou ainda que, em “observância à Lei 9.430/96, cabe ao autor discriminar que recursos já foram tributados, quais derivam de meras transferências entre contas ou quais se referem a meras operações de troca de cheques entre comerciais”, conforme ele havia alegado na ação movida na primeira instância.

O contribuinte argumentou que os depósitos bancários existentes em suas contas correntes seriam oriundos de operações de factoring. Ele sustentou que a decretação da quebra do sigilo bancário autorizada pelo Poder Judiciário era nula, pois teria sido motivada pelo uso não autorizado de dados referentes à CPMF, mas não foi isso que a Justiça concluiu.

Cruzamento de dados
A relatora do caso, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, afirmou que é perfeitamente possível o cruzamento de dados obtidos com a arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos.

A relatora citou tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/1990 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 4º, do CTN”. Assim, considerou legítimo o cruzamento dos dados obtidos com a arrecadação da CPMF com a finalidade de constituir crédito.

Na decisão à favor do Fisco, o TRF-1 também lembrou que o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional o acesso aos dados bancários por parte de autoridades e agentes fiscais tributários da União, estados, Distrito Federal e municípios sem autorização judicial.

“A Secretaria da Receita Federal, inclusive, tem permissão para, de posse das informações sobre a movimentação financeira de titulares de contas bancárias, utilizá-las para averiguação de divergências, instauração de processo administrativo e eventual lançamento de crédito tributário porventura existente”, consignou a relatora. Com informações da Assessoria de Imprensa do AGU.

Processo 0025213-23.2003.4.01.3400

Fonte: conjur

 

Por Betina Treiger Grupenmacher

Foi aprovado pelo Senado no dia 14 de dezembro de 2016 projeto de lei que introduz significativas alterações na Lei Complementar 116/03, razão pela qual tem sido nominado como “reforma do ISS”.

Além da fixação da alíquota mínima e de outras tantas inovações, como por exemplo, a definição do local da prestação para os contratos de leasing e a introdução do subitem 6.02 “outros serviços de transporte municipal” — o que poderá alcançar o transporte de passageiros por veículos habilitados pelo Uber —, merece especial atenção o acréscimo do subitem 1.09 à Lista de Serviços, que introduziu os contratos de streaming como passíveis de incidência de ISS, o qual restou assim redigido: 1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

É fato que a alteração da lista de serviços para introduzir a cessão do conteúdo de vídeo, imagem e som, se deu em razão da insatisfação das empresas concessionárias de TV por assinatura, em face do baixo custo dos contratos relativos ao Netflix, ao Spotify e outros similares, com consequente prejuízo à competitividade no setor. Ocorre, no entanto, que ao atender aos reclamos das empresas de TV por assinatura e diante da possibilidade de incremento de arrecadação para os municípios, o Poder Legislativo Federal introduziu uma vez mais regra inconstitucional no sistema.

Não temos qualquer dúvida de que os contratos de streaming não se subsumem à definição de serviço para fins de incidência de ISS e, portanto, não se inserem na materialidade do referido imposto.

Segundo o que se depreende com segurança da regra atributiva de competência, constante do artigo 156, inciso III da Constituição Federal, os Municípios só podem instituir ISS sobre prestações de serviços que caracterizem obrigações de fazer, já que as obrigações de dar e os serviços de transporte e de comunicação estão insertos na competência impositiva dos Estados.

A compreensão de que o ISS só pode incidir sobre obrigações de fazer, nunca sobre as obrigações de dar está, inclusive, sedimentada no âmbito do STF[1]. Não bastasse o entendimento da nossa Corte Constitucional, a doutrina também é unânime no mesmo sentido. Merece referência a definição de serviços para fins de incidência de ISS ofertada por Marçal Justem filho, que assim se manifesta: “Prestação de esforço (físico-intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial) de qualquer natureza, efetuada sob regime de Direto Privado, que não caracterize relação empregatícia”.[2]

O streaming é um mecanismo de distribuição de dados por meio de pacotes. As informações distribuídas não são armazenadas pelo usuário que recebe a mídia a ser reproduzida. Portanto, não há serviço enquanto obrigação de fazer de natureza física ou intelectual, desempenhada sob regime de direito privado, nos contratos em questão.

Trata-se, como inclusive se verifica da própria redação do subitem em análise, de disponibilização sem cessão definitiva do conteúdo nele descrito. É extreme de dúvidas que as cessões de direitos não se equiparam às prestações de serviços. São, definitivamente, duas realidades jurídicas absolutamente distintas. Em relação à primeira, qual seja a cessão de direitos, não há previsão constitucional de cobrança de quaisquer impostos. O que queremos dizer é que o constituinte não contemplou entre as competências impositivas federais, estaduais, municipais e distritais, a cessão de direitos, como passível de incidência tributária. Assim, para que algum imposto pudesse ser cobrado em relação à remuneração dos contratos de streamig, a única hipótese viável seria o exercício, pela União, de sua competência residual, em razão da qual, atendidos os requisitos previstos no artigo 154, inciso I da Constituição Federal, um imposto sobre cessão de direitos poderia ser cobrado. No entanto, na ausência de lei complementar federal instituidora de tal exação, não há possibilidade de que a cessão de direitos seja objeto de tributação pelas pessoas políticas de direito público.

Ressalvamos ainda que os contratos de streaming não se subsumem também à materialidade do ICMS-Comunicação, uma vez que não há relação comunicativa entre o cedente e o cessionário, ou seja, entre a empresa que disponibiliza o conteúdo e o assinante que o contrata. Acreditamos que tal premissa se aplica por igual às empresas concessionárias de TV por assinatura, cujo contrato, igualmente, não contempla a prestação de serviço de comunicação, já que o cessionário (assinante) não se comunica com a empresa contratada para transmissão de programação televisiva, apenas recebe os sinais com o conteúdo contratado.

Embora a tecnologia empregada na transmissão de conteúdo nas TVs por assinatura seja distinta daquela relativa ao streaming, pois na primeira os dados são transmitidos por cabo ou micro-ondas e na segunda por fluxos de informações transmitidas pela rede mundial de computadores, o objeto dos contratos é o mesmo, qual seja, a disponibilização de áudio, vídeo e imagens, razão pela qual tanto uma como outra não se inserem quer na materialidade do ICMS quer na do ISS.

A propósito e afinal, pensamos que, inclusive, nenhuma das hipóteses de cessão de direitos contempladas na lista de serviços anexa à Lei complementar 116/03, poderia ser alvo da incidência de ISS, em face dos fundamentos até aqui apresentados, ou seja, de não se subsumirem ao conceito constitucional de serviços para fins de incidência do referido imposto os “serviços” descritos nos subitens; 1.05[3] que alcança as cessões de direitos de uso de programas de computação, 3.02 relativa à cessão de direito de uso de marcas e sinais de propaganda[4], 15.08 no que concerne à cessão de contratos de crédito e 15.09 quanto à cessão de direitos[5].

Fonte conjur